美国辩诉交易制度移植的可行性分析

编者按：我国刑诉法究竟需否移植美国辩诉交易制度存在多年的争议，但仍未达成共识。一方面是公平正义之于司法的重要性，另一方面则是效率性之于案多、任务重的优势，如何取舍值得深思。文章从辩诉交易制度的理论基础与价值取向出发，立足于移植论的制度性障碍，并提出具有可行性的建议，值得一读。

作者简介

冯宇轩(1999-)，男，甘肃白银人，2021级刑法学专业硕士研究生；

王震(1979-)，男，辽宁抚顺人，吉林师范大学经法学院教授，中国政法大学博士，研究方向：法哲学与刑法学。

基金项目：本文系吉林省社会科学基金项目“吉林省民众刑罚敏感度状况研究”(项目编号:2019B84)的阶段性成果。

PS:文章原题为《美国辩诉交易制度移植的可行性研究——以完善我国司法体制改革为视角》，因篇幅较长，已略去引注，特此告知。

摘要：辩诉交易制度起源于美国，因其发展较为成熟且在司法实践中被广泛应用，所以被英国、德国、意大利等其他资本主义国家效仿和借鉴。通过对辩诉交易制度的研究即可发现，该制度可以引入我国的司法体制当中，虽然在移植过程中有诸多桎梏，但该制度的移植对于我国改革司法体制诉讼模式、搭建配套制度、构建刑事案件的繁简分流机制和促进量刑标准化都具有十分显著的作用。因此对辩诉交易的移植借鉴是完善我国司法改革，建设法治中国的必由之路。

关键词：辩诉交易  移植  司法公正  效率

辩诉交易制度是美国司法体制中一项极富特色的法律制度，作为最早对辩诉交易进行立法的国家，催生该制度的主要原因在于19世纪中期高度发达的城市化进程使得美国各州出现许多新型犯罪，在犯罪率居高不下且司法资源极度紧缺的情况下，检察官不得不站在诉讼效率的角度考量问题，尝试与被告人通过满足一定的条件达成协议的方式尽快审结案件，这便是辩诉交易制度最早的雏形。因为辩诉交易制度可以实现司法资源的合理配置，所以该制度很快便被诸多国家模仿和借鉴。不仅英国、加拿大等英美法系国家将该制度纳入自己的法律体系并不断发展革新，而且德国、意大利等大陆法系国家也通过立法的形式对该制度予以确认。辩诉交易制度是否可以移植到我国的司法体制当中，学界对此争论不休。大多数学者认为辩诉交易不能直接引入我国实现“本土化”。因此本文通过较为系统的阐述辩诉交易的理论基础与价值取向，分析该制度引入我国的移植障碍，进而对移植的可行性进行论证。

一、辩诉交易制度的理论基础与价值取向

（一）辩诉交易制度的理论基础

辩诉交易制度，学界也有人称之为“答辩交易”，至今对这一制度并没有准确的界定，根据美国《布莱克法律词典》对“辩诉交易”的解释，可以将其描述为在庭审过程中，检察官和被告人的辩护律师或者没有聘请辩护律师的被告人可以对被指控的罪名进行讨论协商,达成一定的协议从而使被告人作出承认有罪或者罪轻的意思表示的一种“交易”制度。1975年8月15日颁布的《美国联邦刑事诉讼规则》中有关于辩诉交易最早的立法规定。辩诉交易制度在美国诞生之后便迅速发展，直到今天已被英国、德国、日本、意大利、加拿大等国家所移植。

辩诉交易制度有较为深厚的理论基础，从以下三个方面展开分析：

1.“有用即真理”的功能主义是辩诉交易的思想渊源。辩诉交易制度既然是一种“交易”，那么究其本质便是在绝对性公平公正不能实现的前提下，退之追求相对性公平公正。经济的高速发展致使许多类型化犯罪事件层出不穷，社会矛盾严重激化，而辩诉交易通过高效审结案件使司法机关的系统得以正常运转，避免冗案现象发生，具有很强的实用性。在美国由于具有完善的保障被告人人权的救济机制例如沉默权等，因此检察官在证据不足以指控被告人犯罪的情况下很可能会承担败诉的风险，而辩诉交易制度可以成为规避该风险发生的一种工具。

2.契约自由或者说意思自治观念是辩诉交易的文化基石。契约自由观念包含自愿、平等等许多精神理念，而辩诉交易制度正是以此为前提得以适用。简而言之，辩诉交易是一项控辩双方自愿达成的“买卖”。在刑事案件开庭审理前，作为“卖家”一方的检察官提出撤销起诉或者向法庭建议从轻处罚为“筹码”，换取“买家”一方即被告人自愿作出的有罪或罪轻答辩，如果双方协商完成，则达成的协议正式生效。在交易中检察官和被告人基于自身的利益考量，在双方地位平等的情况下达成“对价”契约，这正是意思自治理念在刑事诉讼领域中的充分体现。

3.当事人主义诉讼模式是辩诉交易的制度模型。当事人主义诉讼模式是近代西方国家的一种诉讼模式，诉讼的发起、发展直到结束都由当事人双方所主导，法官仅处于消极中立的裁判者地位。双方当事人要负责证据的准备和证据能力的证明等工作，法官不能在当事人指示的证据范围外主动收集证据，而辩诉交易制度正是在该模式的背景下所演化催生的。由于整个诉讼过程都依赖当事人双方的一系列活动，所以辩诉交易作为一种诉前协商机制，通过控辩双方之间的“刑罚交易”可以使被告更加主动认罪，从而有利于司法资源的节省，又可弱化双方过度对垒的窘境，使诉讼结果更为明确。这是辩诉交易所指向的诉讼模式对刑事司法机制的一种补充和启示。

（二）辩诉交易制度的价值取向

1.辩诉交易的效率价值

辩诉交易制度之所以为各个国家所借鉴，是因为其蕴含着两大价值功能，亦是刑事司法领域所追寻的两个至臻标准——公正与效率。毫无疑问辩诉交易制度可以说是提高司法工作效率的一条便捷之径。检察官与被告人两方通过达成“有色眼镜”式的协议进而使案件更快进入尾声，提前结束法庭的庭审，避免进入繁冗的后续阶段，可谓是该制度设计的精巧之处。辩诉交易制度得以发展的主要原因在于惩罚遏制犯罪的迫切要求，实然中国现阶段的司法境况与该制度实施时美国的社会状况有类似之处，因此设法探寻辩诉交易是否可以移植也是现阶段司法责任制改革的必然走向。当前我国正面临经济体制改革的攻坚期、深水区，随之而来的便是类型各异不断激化的社会矛盾，刑事案件的数量也在激增，刑事犯罪变得愈来愈复杂且碎片化，犯罪形式更为多样化。这使得刑事案件的审理相当艰难。而司法资源又长期不足，使得司法机关在结案时无法兼顾质量与效率，导致人民群众不能在每一个司法案件中切实感受到公平正义，人民对法律的信任度也会有所降低。

由此观之，如今我国的刑事司法现状有待改变，因此辩诉交易制度中所体现的效率价值有利于从总体上节约司法资源，优化司法资源配置，为重大疑难复杂案件的公正处理提供良好司法保障。

2.辩诉交易的公平正义价值

辩诉交易制度产生初期备受批判，它被冠以“不公正交易图快捷”之名，称其拿司法权威、正义进行交易，会让公平正义化为乌有，使被害人二次受害。但事实果真如此吗？正义和司法公信力的确弥足珍贵，但我们更应该从法律的本质目的进行考虑，而不仅是机械重复个案的办结程序。刑事诉讼的要旨在于惩罚犯罪和恢复因犯罪行为而损害的社会关系，这种修复越一针见血就越能体现出法律的威慑性和制裁性，而充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益同样是刑事诉讼的目的之一，因而审判的“快捷公开”是其实现权利的应有之意。而且为了防止辩诉交易的控辩双方进行暗箱操作使被害人再次遭受伤害，辩诉交易制度确立了较为完善的救济机制譬如被害人上诉程序、被告人反悔程序等，辩诉交易虽名为“交易”，却并未将正义搁置而是与效率兼顾并行，从而更好的服务于刑事诉讼活动。因此，将辩诉交易所涵盖的正义价值融入我国的司法体制会加快我们追寻实体公正和程序正义的脚步。

二、辩诉交易制度移植的障碍

（一）诉讼模式的障碍

辩诉交易制度之所以在英美法系国家有很深远的影响，很大程度上与本国的司法体制息息相关，譬如该制度的源生地美国的刑事诉讼模式即典型的当事人诉讼模式，该模式以检察官和被告人为对称点，以所涉罪名的辩驳为中心，而法官只占居中裁判的一席之地，并不会实际参与双方的口舌交锋。当事人主义诉讼模式使得辩诉交易有了适宜的土壤得以产生，并在庭审中起到不可忽视的作用。就我国如今的司法体制改革进程而言，不可否认我们正逐渐趋向于当事人诉讼模式的转变，但我国公检法机关的司法活动都必然摆脱不了职权主义的浸染。从古代中华法系中独具特色的纠问式诉讼模式即可观之我国职权主义在司法体制中的特征，比如在刑事诉讼活动中检察院在一定条件下可以自行搜集证据，可以向法院建议要求变更量刑，刑事公诉案件中作为直接受侵害的被害人只是一个辅助指控被告人的角色，主要指控者自然非检察官莫属，且被害人撤诉需由检察院同意，检察机关一定程度上甚至涵盖了法院的司法职权，而检察官又作为坚守公平正义的代表，手中紧攥着惩罚犯罪的武器，自然更不可能心平气和地与破坏社会秩序的被告人进行定罪量刑方面的协商交易，也使辩诉交易更无用武之地了。

（二）关联制度的缺位

证据开示制度、沉默权与辩诉交易制度之间互相支撑，通过三个美国的经典判例有效的联系在一起，形成一种相互依存的共生关系。证据开示制度通过控辩两方所掌握的证据互相交换的方式，使被告人在审判阶段得以充分答辩，防止“证据突袭”的风险发生，从而一定程度上保障被告人的合法权益，在此过程中检察官和被告人作为这场博弈的双方自然也会对案件的审理走向进行考量，从而合意选择是否适用辩诉交易来解决问题。我国虽然也规定了与证据开示相类似的庭前会议程序，但并没有从根本上解决诉讼双方在证据能力及证明责任方面不平等地位的问题，且可以有效防止刑讯逼供、暗箱操作的非法证据排除规则还在完善的过程中。通过2017年最新的“排非规定”与2021年修订的刑事诉讼法及其司法解释中有关排除非法证据的程序中可以看出，我们在非法证据的种类、范围、搜集的时间、证据能力等方面都有了新要求，因此在某种程度上说明这与辩诉交易的适用可能会有一定的契合度。

对于沉默权而言其既是被告人保障自身人权的有力武器，又是司法机关进行正常司法活动的一项不小的阻碍。如若被告人行使沉默权，检察机关又没有充分证据可以指控他的犯罪成立，自然会陷入僵局。为了避免浪费过多的司法资源也不得不考虑采用辩诉交易。但我国未构建沉默权制度，《刑事诉讼法》第 120条规定似有几分沉默之意，但因其具有不稳定性，而且通常在司法实务中解释权也往往掌握在侦查人员手中，使得该制度实施无明确的法律规范作为保障。

（三）司法权的监督运行机制亟待完善

权力要关进制度的笼子里，否则就会覆水难收。而辩诉交易制度如不加以制约必然滋生腐败，因为其实际上可以说就是检察官与被告人在定罪量刑上互相掂量自己手中的筹码进行交易协商的过程，而在此过程中恰好也一定程度上能与司法公正和效率的价值观相吻合。在美国，适用辩诉交易时，法院仅做形式化的审查工作，检察机关具有很大的裁量权，进而为了弥补被告人的弱势地位产生了一系列人权保障机制。在英国，检察机关的权力则被明确限定，量刑协商只能由法官与被告人进行。意大利在允许控辩两方进行量刑协商的基础上，被告人也可在检方拒绝的情况下主动提请是否适用辩诉交易，由法院最终决定。就我国如今的司法现状而言，如果我们没有法律指引对司法机关的职权进行再规制，一旦引入辩诉交易就势必会出现司法人员过分追求效率急于结案，打着正义的幌子堂而皇之地与被告人进行金钱交易，从而为冤假错案的出现埋下深度隐患。况且辩诉交易中双方的利益博弈必然会涉及到被害人的利益，如若法官为了及早终结审判，适用辩诉交易的结果显然对其有百利而无一害，对于控辩双方则更是如此，那么控辩审三方皆大欢喜而被害人无处伸张正义的戏剧性一幕便会出现，这是对被害人的又一次伤害。

三、辩诉交易制度移植的可行性分析

（一）改革诉讼模式

辩诉交易制度之所以能在美国刑事诉讼中取得十分显著的效果，究其原因在于其对抗式的诉讼模式下检察官和被告人双方的地位是趋于平等的。正所谓契约是双方合意的结果，如果任何一方拥有足以击败另一方的底牌，其断然不会妥协。正是由于美国司法体制下拥有较为成熟的保障被告人人权的救济机制，才使得被告人面对检察官的指控，依然可以攥住救命稻草保障自己的合法权益。由此看来，被告人认罪是否真实和自愿便是审查辩诉交易的合法性应该考量的因素。我国刑事诉讼模式处于向当事人诉讼模式转型的过渡期，意味着在当前的刑事诉讼程序下，控方与辩方虽形式上具有平等地位，但辩方权利救济制度的缺位使得权利行使受到制约。正因于此，律师值班制度的构建有利于辩诉交易的移植。被告人面对检察官和国家的追责必然处于弱势地位，如果没有律师为其提供法律援助，即便被告人无罪也会一时难以澄清。一旦双方的平等地位无法保障，自然辩诉交易的设想也就是空谈而已。

律师值班制度虽然在一定程度上可以弥补被告人权利救济制度的缺位，但该制度在深入推行中也暴露出诸多问题。值班律师数量不够是最直接的问题，而如何调动更多的社会律师，特别是资深的专业律师参与法律援助，是亟待解决的问题，也是提升法律援助案件质量的考量因素。有些地区对于值班律师的待遇保障不到位，很多律师在经费低、时间成本高的情况下进行工作，这必然严重打击律师的积极性和辩护服务质量，进而影响被告人行使自身的权利。而且值班律师不能出庭担任辩护律师，仅能为被告人提出定罪量刑的参考意见，使得值班律师无法深入庭审充分保障被告人的合法权益。因此当务之急应该加快完善值班律师待遇保障体系，通过国家出台有关规定对于该行业工作者进行政策倾斜，吸纳具有资深经验的律师群体，其次也可以尝试值班律师转任法律援助辩护律师，但不宜转任委托方律师，以其避免法律援助的无偿性与委托律师的利益考量产生碰撞进而损害被告人的权益。唯有检察官和被告人及其辩护律师能够做到真正意义上的分庭抗礼，其两方地位才不至于悬殊，从而使移植辩诉交易的合理部分成为必要。

（二）构建配套制度

辩诉交易的实施需要与配套制度构成完备的制度体系。目前我国存在与辩诉交易相似的制度——认罪认罚从宽制度。2016年是认罪认罚从宽制度试行的肇始，由于司法机关总是面临着案件积压过多的境况，加之人力、物力资源的紧缺使得公检法机关陷入冗案的泥潭，因此认罪认罚从宽制度正是要在尽可能保障公正的基础上最大限度地提升案件的办结效率，以期实现公正与效率的有机统一。但认罪认罚从宽制度在实施过程中暴露出诸多问题，例如制度适用不平衡，部分检察人员认识不足，片面强调工作量和工作难度大大增加、案多人少，因而不愿可用尽用；办案质量有待提升，有的检察官审查把关不严，因适用认罪认罚进而降低证据要求和证明标准；有的检察官因片面追求适用率，迁就被告人或辩护律师，影响案件公正处理等，这些问题需要构建相应配套制度才能解决。

辩诉交易制度为了避免出现刑讯逼供、被告人被迫和解等情形专门有非法证据排除程序、被害人上诉机制、沉默权、证据开示等救济机制相匹配，以期充分达到保障人权的功能。认罪认罚从宽制度虽然也在很大程度上着力构建相应的被告人人权保障体制，比如在《认罪认罚指导意见》中对认罪认罚从宽制度的基本原则、适用范围和条件、从宽幅度、审前程序、量刑建议、审判程序、律师参与、当事人权益保障等作出了规定，但并没有具体确立保障被告人合法权益的救济制度。由此可见，认罪认罚从宽是我国对辩诉交易进行本土化的实践，但不可否认的是我国在此基础上还需要构建配套制度。

（三）构建繁简分流体制

目前对于刑事诉讼程序进行分流分案审理，减少积案是一个需要充分考虑的体制问题。对于重大疑难案件和案件事实清楚、证据充分的案件分别适用普通诉讼程序和简易、速裁程序等特别程序，从而实现司法资源最大化运用的繁简分流体制至今已在许多国家普遍建立，成效显著。由于我国司法资源长期不足，为缓解积案的压力，所以对案件进行繁简分流是辩诉交易适用的基础。因而我们可以寻求辩诉交易制度对于诉讼程序随着案件类型分流，进而可以灵活切换的措施。比如美国对于各类案件除危害国家的犯罪等并无对辩诉交易适用的限制；英国将辩诉交易囊括整个诉讼进程且无案件限制；意大利将辩诉交易演化为“依当事人要求适用刑罚”的程序。因此如若对辩诉交易制度进行移植，那么就必须明确其适用怎样的案件，由于我国国情的现实需求，如果不搭建起具有体系化的何种案件适用何种程序的繁简分流体制，案件适用的模糊性就会难以将该制度发挥其应有的效用，进而可能会导致司法公正的偏移。因此刑事诉讼程序繁简分流的成效也会对辩诉交易是否得以移植到位起到有力的支柱作用。

（四）量刑标准化

在刑事诉讼中定罪和量刑是两个不可分割的概念，忽视其中之一便很大程度上损害司法公正进而导致错案冤案的发生。就辩诉交易而言，其既然是一项检察官与被告人最终达成的协议，因而在定罪量刑方面均没有明确的交易限制，譬如双方可以进行控诉协商、罪状协商以及量刑协商。通过不同形式可以尽快锁定争议的焦点，有助于对案件进行便捷审结。而对于我国而言，只能对于量刑给予从宽。我国之所以没有完全借鉴辩诉交易中通过放弃或降低有罪指控进而对定罪量刑进行协商的做法，本质上而言是遵循我国“以事实为根据、以法律为准绳”的基本原则，无论是基于何种案件的考量必然要恪守罪刑法定之准则，避免重刑轻罪使得定罪量刑畸形化。检察机关所提起的量刑建议的宽严程度是量刑标准化是否得以很好遵循的充分条件。正是基于量刑建议一般情形下会被法院予以采纳，检察机关才更应处理好量刑公正的问题，避免同罪不同罚的现象产生，这与辩诉交易中偏重于个案协议而不是统筹整体是有很大差别的。因此进一步以法律形式规制量刑整体标准，明确从宽之幅度，也是辩诉交易移植之考量因素。

结语

2002年中国“辩诉交易第一案”的审结，尽管对其结果是否有违公正依然众说纷纭。但表明辩诉交易引入我国的司法制度并不是空中楼阁。时至今日，学界依然对其是否可以移植未有一致的认识。其实我国完全可以移植辩诉交易，对于深化司法改革的革新者而言，应该对辩诉交易等相关外国法律制度的价值取向进行再次深入挖掘，整合现有法律规定的认罪案件程序，譬如简易程序、速裁程序、刑事和解制度等，将之与认罪认罚从宽制度构成一个完善的制度体系，形成具有中国特色的辩诉交易制度。

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